汪雄涛（云南大学法学院 讲师）麻豆 夏雨荷

来源：《政法论坛》2010年第3期

【提要】情理退换是明清诉讼中的常见粗糙，情理的各类性和退换的机动性相连接，不免激励司法松懈化的揣度。但是，对情理退换的个案考虑标明，退换中的情理实质上是利益处断的口头言语，虽然退换的具体效果可能无章可循，但退换的基本原则却通晓出高度的一致性，即保合手诉讼各方利益的大要平衡。

【要津词】情理；退换；利益；平衡；明清

“情理”一词在明清诉讼中指代平方，似乎整个的事物都不错被称为“情理”，从而用作退换的事理。这不免激励司法松懈化的揣度。所谓“卡迪司法”，[①]或是“教谕式的长入”，[1]（P.21）都属此类。倘若明清诉讼中的情宝贵处果确凿无章可循的话，很难设想那时的社会步骤何故督察。因此，厘清情理退换这一复杂的诉讼结构十分必要。具体言之，情理在退换中具有怎样的功能？退换自己又罢职着怎样的原则？本文规画对明清诉讼中的情理退换进行个案分析，以复兴明清诉讼中的深信性问题。

一、情理退换中的功利逻辑

明清诉讼中的退换时常被称为“情宝贵处”，那么，在退换的经由中，情理究竟具有怎样的功能？是用“中国式的缄默”进行“学问性的正义衡平”，[1]（P.13）照旧有着更为详细了了的深嗜深嗜？这赫然是一个需要深入探讨的问题。

这里先从“情”字提及，且来看一件明代的判语：

前件审得：赛国楠有女赛氏，原配李留为妻。卅三年间，留以病物故，甫两月，赛氏即改适马二汉。时国楠出新手贾不与闻，而主婚者则有留弟顾新，即国楠之妻若子亦各受茶礼，列名婚契者也。嗣后，国楠归家，以蒙犯霜露之余，凡在亲戚亦宜垂顾。二汉妻其女，奈何陌路视之？于是国楠衔之而修却之，张德亦复从中怂恿，故以掳奸掠财烦宪牍也。夫媒契两存，母弟具在，安得以掳奸为辞？奸娶属虚，掠财不攻自破。惟赛氏丧制方新，二汉辄求婚媾，而赛氏遂掉臂他醮，死肉未寒，妆台重整，男女之情亦太急矣，应各杖以惩之。且国楠归而二汉恝然不顾，于情失当，仍应断给银三两给国楠，为羊酒之赀。国楠告词太诳，张德怂恿是真，亦应并杖。国楠年已逾七，与赛氏俱依律收赎。[2](卷四)

此案中，赛氏本有夫李留，夫故后，赛氏再醮马二汉，由李留之弟顾新主婚，赛氏母弟“亦各受茶礼”。孀妇再醮，依律由夫家主婚。是以，虽然赛氏之父国楠行贾在外，但婚娶仍然灵验。从法规的角度，独一的间隙等于，男大当娶，女长须嫁于“丧制方新”之时，于是判官各杖之。但赛国楠兴讼的缘故在于，其归家之后，“蒙犯霜露之余，凡在亲戚亦宜垂顾”，而马二汉妻其女，却“恝然不顾”，此事的确“于情失当”。既然不宜判离，就需安抚岳翁，于是情宝贵处——“断给银三两给国楠，为羊酒之赀”。“羊酒之赀”的口头让利益的给予增添了豪情颜色，而岳翁的豪情毁伤推行上也通过利益得到弥补。从另外一个角度来看，在“媒契两存，母弟具在”的情形下，张德怂恿赛国楠以掳奸相告，图财赫然，而其所挟者，不外一个“情”字资料。判官细察世事，判银三两，其所藉者，亦不外一个“情”字。在这里，功利才是着实的行径逻辑，而情理，则更像一个幌子。

不单“情”是如斯，情理界限下的“义”也时常具有功利颜色。在一宗清代的继嗣案中，[3](卷二)萧发特外出多年未归，其嫡堂兄萧发授为其司理田产并从中侵蚀，幸有从堂兄萧润姿出为整顿，尚存田租三十石有零。润姿料理二十年之后，续增田租七十石，并在发授身死之后供养其独子滨元成东说念主，并族议滨元“继法特一子两祧”，后被族东说念主萧发捷以“吞产指继”控告。判官以为，滨元“出巨额而继小宗”的确不对礼义，但族房又无应继之东说念主，于是用情理进行退换——断令发特名下田租百石，一半手脚祭产，立发特为祭户，“令其兄子永远奉祀”。多余五十石田租，“一半给予滨元，以笃周亲之义；一半给予润姿，以酬经纪之劳”。在此案中，滨元的“周亲之义”不假，润姿的“经纪之劳”亦真，惟是都需用利益来加以酬答，不然，情义仅化为说念义上的感恩，社会糊口就显得过于形而上了。即是说，唯有给予滨元和润姿田租若干，才符合天下普通糊口中酬答交往的“情理”。

访佛“情义有价”的粗糙十分常见。比如，在一件同船衰一火案中，[4](卷五)沈天诰与丘万超同船而商，“万超以洪涛殒躯，天诰以登陆避免”，于是丘万超之子以谋命告沈天诰。判官说：“穷匠有何资斧，万无构陷情由”，辩白了谋杀的可能性。但是，判官仍令沈天诰给招魂奠仪银一两。这是为何？其中的逻辑并不难交融：虽然丘万超之死与沈天诰并无例必的连络，但丘的逝世自己却是一个“利益损害”的客不雅事实，若不对“利益损害”进行弥补，讼争就很难平息，而弥补的攀扯东说念主，天然是独一关系联的沈天诰了。至于抵偿的事理，似乎莫得比“情义”更为合适的了——“此居则中表骨血之情，而外则同舟共难之义也”。此种判决看似暄和脉脉，实则在践行一种功利的理念。

在“情”与“义”之后，咱们再来望望退换中“情”与“理”的深嗜深嗜。在沿途定婚案中，[5](卷一)郭德祥有女讲娃，襁褓中许给袁东儒之子，自后，郭戊辰又为宋生效之子媒聘讲娃，郭德祥虽未允诺，但未言仍是许东说念主。郭戊辰于是擅过庚帖，并私取聘财四千。事情查知后，郭戊辰退还宋生效聘礼，宋生效亦送回庚帖。未料袁东儒之子王老五骗子而夭，戊辰复申前议，德祥不允后被讼。未经讯结，郭德祥遂将其女出嫁给岳至肃之弟为妻，遭到宋生效控告。判官以为，宋生效当年并未立婚书，纳采亦然自后所为，是以仍判讲娃与岳氏攀亲。“惟于堂讯时，（生效）诉其家贫，无力婚娶，情有可悯。德祥当讼案未结之时，率将其女别字至肃，亦不候官断，遽行聘定，均有不对。”于是，罚德祥出钱十千，至肃出钱五千，帮给生效，为其子另行聘娶。在此案中，咱们看到：非论是家贫无力婚娶之“情有可悯”，照旧不候官断之“理有不对”（虽判语未言“理”字，但“理”呼之欲出），都组成利益抵偿的事理。咱们未曾不不错说，情与理都在利益之下得以疏通。

情理言语的功利性在明清判牍中并不鲜见，不仅 “情”、“义”、“理”单用如斯，其合用作“情理”亦然这么。咱们来看一件清代的判语：

审得宜阳县民周锦锡控乔理邦隐退存项等情一案。据周锦锡供称：伊父在日，双目失明。托其妻父乔林料理家务。嘉庆十二年，乔林垂危，唤伊爱妻偏激子乔理邦结算账目，尚余钱五百八十千，交理邦代存。嗣向提真金不怕火，仅连接给钱数十千，及麦石等项，手脚利息。旧年，伊妻与理邦妻史氏口角，被其殴辱，因而控追。质之理邦，则称并无其事，所给钱文，系当锦锡地价，麦石又系借项。及阅粘呈当契，原中已故，真伪无从质究。查两家虽系嫡亲，如果寄存钱项至五百余串之多，亦应立有字据。况锦锡彼时年将三旬，略涉世事，岂不知选藏后患。乃既无文约，又无见证，且事隔二十余年，适因妇女口角，连累具控。索欠者，当不如是。盖乔林当日以岳翁代司出纳，沾其河润，自所不免。若执定存钱五百八十千，有何证据？该县念系嫡亲，且理邦家计日丰，令其厚为资助，衣锦还乡，尚属情理。兹断理邦于一月内措缴控数之半，计钱二百九十千，由县饬领。嗣后，永不许再事讹索。[5]（卷一）

此案中，周锦锡控妻舅乔理邦隐退存项。据周锦锡供，此钱项乃是其岳父临终时交理邦代存，嗣后提真金不怕火时仅给利息。然则，乔理邦宣称并无存项之事，其所给钱文和麦石并非利息，乃是地价和借项，由于原中已故，理邦的口供无法阐发。而同期，周锦锡也并无钱项字据存在。是以，此案的事实是迟滞的，判官既不成“遽准”又不好“批驳”，于是不得不加以退换——判官断理邦“措缴控数之半”，事理是“衣锦还乡，尚属情理”。需要追问的是，衣锦还乡诚然是彻头彻尾的“情理”，但是，倘若周锦锡与乔理邦并无此钱项纠葛，判官会只是因为“衣锦还乡”这一“情理”而断给周家银钱吗？赫然不会。如果“衣锦还乡”并不例必成为理邦“厚为资助”的事理，那么“情理”就更像一个退换纠纷的藉口。更为着实的逻辑可能是：在存项无法证明也无法证伪的情形下，折衷平衡是风险最小的解纷办法——利益分剖，各予一半。而乔林生前为婿家“代司出纳，沾其河润，自所不免”的描画，虽然不无可能，但终归只是一种预计，其与“理邦家计日丰”的事实以及“衣锦还乡”的说词沿途，共同组成了利益折衷的情理言语。

明清的判官在情宝贵处时，其最终规画虽然是平息纠纷，但利益处断却往往是他们开始直面的问题。在“耻于言利”的主流文化之下，利益的抒发时常以情理的面庞进行。为何情理能够承担这种功能呢？笔者在梳理“情理”的词义时指出：“情”共有四个义项，别离是（具有盛大深嗜深嗜的）豪情、（违害就利的）脾气、（手脚日常所见的事情或者事理的）情面世故，以及（包括实情和情节的）案情。除了“案情”这一义项以外，其余的“情”都无一例外地指向事理——天然豪情上圈套为的事是一种天然之理，违害就利的东说念主性是一种盛大之理，日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。而“理”，等于指广义上的事理，除了事物之理外，还包括东说念主伦之理。[6]咱们看到，非论是“情”，照旧“理”，都不是一种个体性身分，而是一种具有盛大深嗜深嗜的合感性。只不外，这种盛大深嗜深嗜的合感性身分，在具体的案件中，相对于一般礼貌而言，它每每是一种需要赐与稀奇考量的情形。因此，对于因利益纷争而引起的诉讼而言，非论“情”或是“理”，都蕴含着一种利益想法的合感性条目。而同期，非论是情面、情义照往事理，都是一种不雅念形态，它们若要作用于具体的糊口，就需要一个载体，不然等于个虚有之物。在普通天下琐碎的日常糊口中，利益无疑是个急切的合股点，情和理都不错用利益来加以抒发，而稳健情理与否最终亦会与天下的推行利益相勾连。是以，情理一方面手脚一种利益想法的合感性条目而存在，而另一方面，又手脚一种日常糊口的不雅念形态而存在，正因为如斯，其便能够充任纠纷退换中利益抒发的言语。

二、情理退换中的利益平衡

明清诉讼中的退换虽然以情理为言语，但推行上却在进行利益处断。不仅如斯，在看似毫无司法的情宝贵处背后，其实还罢职着一种利益平衡的基本原则。

先来看一件清代的判语：

此案牵累七年，拖毙数命，乃相互不遵，多次上控，以致案悬莫结。细查情形，长久坏在张之才一东说念主，不应将公田私卖于董开江等，夫妻性爱得钱逃脱。及张讯钦等呈控，经梁前县断令伊等退田，而伊等统统数十家，均种一亩二亩不等，田既断回，理当退价，乃张之浩贫瘠，卡追无出，张之才又避匿不面，田价两空。无怪各买户拒死相抗，难伊等不应私买，然错在开始，以情面而论，似不成迫令伊等退田，全不给偿。再三顶多，董开江与其穷追此田，不成收租，不如仍令各买户再出钱若干，请托尔自行置田，以作公产。断令每亩出钱八串，谕饬王国熙、沈子乾、罗裕琦、蓝田、丁海山、贺席珍、董正铭等帮同办理，向各户收讫，交于张讯钦等领取，收字送县备案，各结附卷。此谕。[7]（卷六）

这是一桩田土纠纷，起因于张之才将公田私卖，得钱逃脱。基于私卖的缘故，前县断令退田，但是张之才逃脱，张之浩又贫瘠，无从退价。判官以为，虽然私买荒正本属不该，但是“以情面论，似不成迫令伊等退田，全不给偿”。既然卖者无法退价，买者又不成退田，只好情宝贵处，判令各买户再出钱若干给原主另置公产。在此案中，私卖田产的事实澄莹，只是首恶张之才得钱逃脱，才使讼案难结。虽然私买田产理有不对，但如果退田而全不给偿，就会使买户“田价两空”，无怪乎他们“拒死相抗”。以西方的契约法表面，如果买户是善意第三东说念主，则不错对抗原主，那么原主就会承担财产失掉；如果买户黑白善意第三东说念主，那么财产的失掉就该买户承担。照此旨趣，张之才得钱逃脱后，尽管原主和买户均非首恶，但必有一方要成为统统的失掉方。尽管让买户再贴钱若干给原主，一方得价，一方置产，不一定符合西门径的正义，然则，两方利益各有得失，大要平衡，却符合中国法的情理。

访佛的情形好多，再来看一例：

讯明帅开鼎之妻张氏，先因年龄荒歉，卖于江克全为妾，得钱六十四串。据帅开鼎供，从前实系逃荒，匹俦落于江克全家，经江克全抢占，并未得钱。质之江克全，供帅开鼎并非本东说念主，实系姚字典冒充。当堂隔别审讯，先据帅开鼎供，十月十六日授室；又将张氏另提审讯，供称八月初五日授室；且父母生辰，均不相符，足见帅开鼎并非本东说念主。但江克全究不应娶罗敷有夫作妾，且张氏到堂，诉称受其妻凌辱，不肯在江家过度，似非断离不可。然从前江姓所去之钱，不成破灭，断令张氏交张立祥领去，原日身价六十四串，饬令减去二十四串，由张立祥付钱四十串，交歇家取保，到期如不付钱，饬传案押究。此谕。[7]（卷六）

此案中，帅开鼎之妻卖与江克全为妾，得钱六十四串，不外帅开鼎称并未得钱。质之江克全，供称帅开鼎并非本东说念主，后经查实。判官以为，江克全不应娶罗敷有夫，且张氏称受江妻凌辱，不肯在江家度日，应该断离。只是，“从前江姓所去之钱，不成破灭”，断令将原价酌减，由张立祥付钱四十串将东说念主领去。此案中，江克全娶罗敷有夫，不仅不符合情理，何况还违反“娶遁迹妇女”之国法。但是，判官并莫得简便将张氏判离，而是选拔了回赎的形状，这其中的逻辑耐东说念主寻味。从情理的角度而言，娶罗敷有夫以及张氏受凌辱都组成断离的事理。然则，这并不料味着应该让江克全“从前所去之钱破灭”。因为，张氏之得，启事于买，大略有不等价的可能，但仍然是交易而不是“抢占”，惟有回赎智商使诉讼两边的利益督察大要的平衡。

以上两件判语有一个共同点，即：非论是私买荒原和娶遁迹妇女，从情理的角度都存在高洁性间隙，但是判官并莫得选拔充公的体式对待间隙交易，而是选拔“准交易”的形状处理，以保合手诉讼两边利益的平衡。由此看来，利益平衡比情理上的高洁更为急切。

在明清判牍中，还有一类粗糙值得防卫，那等于在情宝贵处时，基于具体案件的稀奇性，湮灭事物的情理可能是各类的，但是，判官对利益的处断则长久保合手大要的平衡。以下将主要通过田土案和婚配案来说明。

先来看一件明代的田土案：

前件审得：徐傅乃蔡岩之继子。盖岩无嗣，幼抱傅为嗣者也。后蔡岩复立犹子蔡言承祧。岩共田五十亩，以三十二亩分蔡言，十亩分傅，余留自活。后因役事累言，言不堪相煎之急。傅已退田归宗，则傅与言已不相涉。言安得更求逞于傅也？缘近日蔡岩卖田与蔡复祖，傅不揣与蔡氏心情已割，复备五金赎之。挟旧时之庇护，赎已弃之箕裘，自谓于情理不左。独怪乎其已得之成业尚肯吐退，而既卖之余产何复恋恋也？言乃以为蔡岩之田应归己，傅安得袭而有之？竟不问其自何出手也。夫傅既出姓，而归附蔡氏之产；言乃无价，而垂涎父卖之业，俱贪心所使也。田应归言为赡役之赀，其所费赎田银令言照契偿傅，以妥协端。[2]（卷四）

此案中，蔡岩最初抱徐傅为继子，自后又立蔡言承祧，徐傅则退田归宗。讼端之启，是由于徐傅回赎蔡岩已卖他东说念主之田，蔡言继而告争。徐傅赎蔡岩之田，于情而论，其与蔡岩有父子之旧；于理而论，田已为蔡岩所卖，徐傅备钱而买，生意交易并无失当。反不雅蔡言，其“无价而垂涎父卖之业”，赫然违背了等价交换的原则。惟是明清本领的地盘整个权时常受到乡族的干预，“产不出户”和“先尽房族”的不雅念对田产交易不无影响。[8](P.12)正因为这么，判官才以为徐傅既然仍是出姓，不必再归附蔡氏之产。为了平妥协端，不如将此田判归蔡言，但需“照契偿傅”。合理的契约行径被推翻了，这主若是为了照料田产交易的稀奇情理。在这里，高洁交易的情理和“产不出户”的情剃头生了冲突，或者说，田产生意的情理具有各类性，尽管判官临了的处理是推翻了原约，但并莫得突破利益平衡。

再来看一件清代的田土案：

施家垅为施族公山，有远祖四坟。坟之前左则施正泰私业茶柯园七股之一。泰叔开堂关说，令泰售尺地与曹左廷营葬，施得寿等怒其滋他族以逼处也，合而控之。一忽儿泰亦雌黄其口，以称赞众议。于是乎开堂几无以自白矣。然则孰立之契？孰得之价？何莫非正泰也者。此时而忽自变前说，适益形其串局耳。惟是卧榻之旁，难任他东说念主熟寝；一抔之土，无意果属佳城。为左廷计者，正不消争此戋戋，贻轇轕之讼累。合断得寿等倍原价格六千之数取赎，俾左廷弃兹蚁垤，别觅牛眠，仍不许施族转售添葬。[3](卷五)

在这桩田土案中，施开堂关说，其侄施正泰将私业卖与曹左廷营葬，并无不对。虽然过后在系族的压力下，施正泰希图解脱关系，但是契正价明，交易之事勿容置疑。从施族的角度，“卧榻之旁难任他东说念主熟寝”；就左廷而言，“一抔之土无意果属佳城”。为了摒除讼争，最好将地断归施族，门径仍然选拔交易的体式。与前案不同的是，此判要求“倍原价”取赎，究其原因，应该是对施族侵犯交易的刑事攀扯。

应该说，在明清本领，虽然并无“契约圣洁”的原则，但契约在非常进度上被尊重，讲错行径无疑是说不外去的。但在以上两案中，判官基于乡族对地盘生意的民俗侵犯，对本来合理的契约行径都赐与推翻，甚而并不老是像后案那样给予联系当事东说念主以刑事攀扯。在这里咱们看到，立契买田是情理，“卧榻之旁难任他东说念主熟寝”也相同是情理，情理自己并不一致。但是，判官在机动退换时，却长久保合手着兴讼各方利益的大要平衡。

这种情形在明清本领的婚配案中也盛大存在。来看两则判牍：

王继浩童养之妇汤氏，说念光十五年因荒出外觅食，时仅十三龄，被萧天贵拐卖与刘显仁为妾。继浩远佣粤东，十年始返。入其室不见其妻，自分永悲破镜。而氏年渐长大，知有故夫，密传雁讯，拐割之控继浩，所由不成自已也。但提鞫之下，显仁系乡里农民，足不外出，距浩家相去百里，亦乌从拐之割之。且有萧天贵婚书，足证其为误买，自属真情。况汤氏于继浩未遂双栖，而于显仁久酣同梦。与其璧返，莫若玉碎。着断令显仁出钱二十千文给继浩具领另娶。转卖之萧天贵俟缴获另结。[3](卷三)

这是一桩误娶罗敷有夫案。王继浩童养之妇汤氏被萧天贵拐卖，事实并无疑问。只是，刘显仁距继浩之家相去百里，难知其拐，又有萧天贵婚书为凭，并连接隙。就情理而言，继浩本是汤氏故夫，而汤氏又有归心，应该将显仁与汤氏判离；但从另外一个角度来看，汤氏与继浩“未遂双栖”，而于显仁则“久酣同梦”，“与其璧返，莫若玉碎”——也属情理之中。于是，判官“断令显仁出钱二十千文给继浩具领另娶”。乍看之下，两种情理都说得往时。深入想量则发现，后者的处理，莫得统统的输家，不仅兼顾了继浩和显仁的利益，何况还保合手了两者利益的大要平衡。

在另一件误娶罗敷有夫事中，何锦之妻任氏被其母悄悄领出，卖与杨中立为妾。杨中立身后，杨母怜氏幼孀，令氏兄任永福领回择配，不索聘财。任永福将任氏配与锁锦堂为妻，被本夫何锦侦知，以拐窝相控，判官曰：

查何锦未曾衔玉，例得还珠。因该氏已事二夫，不肯再收覆水，洵落落丈夫气也。惟念年逾不惑，尚泣鳏鱼，情殊可悯。锁锦堂误娶罗敷有夫，本应分手，然破镜既不重圆，则明珠何妨补聘。着帮给锦钱八十千，以便另娶。任氏仍归锦堂完聚。如斯权宜办理，庶几两面俱全，并非赵璧秦城，强作这番交易也。[5](卷二)

此案中何锦乃任氏本夫，故判官说“例得还珠”；而锦堂误娶罗敷有夫，以情理而论，也“应分手”。只不外，任氏“不肯再收覆水”，破镜不成重圆。于是权宜办理，“着帮给锦钱八十千，以便另娶”。与前案一样，米已成炊是情理之内，而“例得还珠”也难说是情理以外，就情理而言，很难说何种处理是独一的谜底。但是，帮钱给何锦另娶，则不错“两面俱全”，正如沈衍庆在一件判语中所说的，“失妇而得金，得金即有妇”。[3](卷二)情理虽然不错权变，但利益平衡则不会变。

在明清判牍中，非论怎样情宝贵处，利益平衡老是最根柢的原则。甚而，在一些案件中，并莫得几许情理存在的空间，似乎利益平衡才是独一的宗旨。

且来看一件简便的案例：

清丰殷双兵从妹殷氏，随王三省为娼有年矣。双兵向以荒遁，今归而见之，不忍坠其家声，鸣之于县，断令从良，遂嫁与李灵山为妻。三省盖无寸缣一钱之得也。而无端失一高髻，虽束于法，然抱恨多矣。自觉难端，虑难竦听，计嗾党郝宗孔以强掳事告，彼盖以为以贱争良，例必不得，而以夫还妇，托名固甚正也。夫殷氏业已寄豭，宁有专夫？既夫宗孔矣，何尚倚门省家。而当双兵告争时，曾不出一语以自明乎。独是双兵失妹而得妹，必不复利资财。灵山无妻而有妻，岂其缺然禽币。三省至恶棍也，罪之可也，逐之可也，而使其东说念主财两一火，骑虎难下，抑亦仁东说念主之所隐矣！量于灵山名下追银十两，继承三省。[9](卷八)

这是一桩争妇案。殷氏曾随王三省为娼，被氏之从兄殷双兵告于县，断令从良，嫁与李灵山为妻。王三省“无端失一高髻”，于是让其党郝宗孔托夫名妄讼。前县之断事实明确，法律、情理也无疑义，殷氏之从良，即使王三省也理解是“束于法”。但是，王三省托名妄讼也并非无因。对此，判官交融为前判并未使利益得以平衡：从双兵和灵山角度而言，“双兵失妹而得妹，必不复利资财。灵山无妻而有妻，岂其缺然禽币”；从三省角度而言，“东说念主财两一火”。于是，判官平衡利益——让得妻之灵山给银十两与失妇之三省。就情面和事理而论，王三省并无赢得抵偿的高洁性，判官断给银钱所凭的独一“情理”，等于不成使其“东说念主财两空”，参照全判无处不在的利益谛视，与其说这是出于说念德理念的“仁”，还不如说是出于朴素的利益平衡理念。

以上这种单纯的利益平衡理念在以下这件田宅生意案中更为明确：

前件审得：顾昉之父斗英于廿四年卖房与沈弘正之父沈昌德，得价九百两，越岁因造册推收，复加银一百两。后沈弘正于三十二年转卖于王汉，以原价一千两立墨，外又立修理三百两之券。当日昉之辈以其价外索价有言，而弘正则以修理实费为辞，故凭众亲一又于三百两中议处一百两给昉之为绝加资，盖亦援救甘苦，就中乘除耳。今越数年，而昉之复有是告，似情觉稍远，而理亦不甚鬯。夫论受业，则当天之事王为政，王得房于沈，而令其涨价于顾，有是理乎？彼沈弘正者，房业已转鬻于王，即有多价一节可议，而当日已吐三分之一与顾。今既不得房，又令其加银，有是理乎？但此事多年，今复聚讼，则惟是修理银另立契，在当日为蛇足，在当天得为昉之辈话柄耳。且房价令嫒，而修理且三百金，恐当日数浮于额，彼王氏者，亦不外借修理之名以厚沈，是未可知也。今已无可据，惟阅议单及诸文券，则沈氏修理之说不谬，昉之方案之欲无厌。第昉之贫囊如洗，而当日以三百金为修理不无溢言。当以三百金原额令沈与顾平得之，则当天顾氏昆仲尚有五十金可加也。宜再断加银五十两给昉之，以均其额，且恤其贫。第房归王，王袖手而令沈补衿，非情也。断王出二十金，沈出三十金，共足前数可耳。昉之不执诉于当日，而生情于过后；沈忠代主居摄，既吝财而复不逊于辞，各杖。

详批：以三百金之溢价而令沈与顾分之，以五十金之找额而令王与沈共之，亦既曲尽，足以塞贫子之望矣。然沈弘正尚觉多得二十金，姑令王世好意思再加出十金以与顾昉之，而杜后争可也。依拟顾昉之、沈忠各杖赎发。余如照，库收领状。顾昉之再不许告添。缴。[2](卷四)

此判篇幅稍长，但事理隆起，故不烦录之。其中案情并不复杂：从前，顾昉之先翁卖房与沈弘正先翁，得价一百两。自后沈弘正将房转卖给王汉，除了价银一百两以外，王汉又立契给沈弘正修理银三百两，顾昉之抗击，于是力争加银。初度索价之时，经亲一又议处，沈弘正从三百两中给一百两与顾昉之，以“援救甘苦”，这是第一次平衡两边的利益。事隔数年，昉之再次兴讼索价，判官以为“情觉稍远，理亦不鬯”：王受业于沈，不应涨价；沈已转卖于王，既不得房，也无涨价之理。不外，判官以为此前的退换不尽合理，因为“以三百金为修理不无溢言”。是以，“当以三百金原额令沈与顾平得之”，“以均其额”，这是第二次进行利益平衡。不外，对于顾应加之五十两，判官以为不成令沈独出，也要在沈与王之间进行平衡，“王出二十金，沈出三十金”。利益平衡似乎不错到此为止。然则，并莫得适度，上官阅后详批：“沈弘正尚觉多得二十金，姑令王世好意思再加出十金以与顾昉之”。原来，王与沈平摊五十两之后，顾共得一百五十金，而沈共得一百七十金，两方利益依然不够平衡，于是让王再出十金给顾，干脆将利益平衡进行到底！

三、情理退换与利益平衡的关系

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非论是“卡迪司法”，照旧“教谕式的长入”，都意在抒发中国传统司法的松懈化特征，而这种特征的询查时常指向以情理为言语的退换。在询查退换的性质之前，必须先明确其在明清诉讼中的地位。在明清巨额的讼案中，由证与据所组成的事实，经由“钱债以券约为凭”或“东说念主命以尸伤为据”之类的审理原则就不错深信裁判效果。因为，“负债还钱”或“杀东说念主偿命”等基本法律礼貌早已称为社会的盛大共鸣，在事实深信的情况下，只需进行简便体式推理即可定谳。等于说，在并不复杂的讼案中，案件的裁判麇集在事实的厘清和礼貌的适用，手脚解放裁量的退换并不是明清诉讼中不可或缺的形状。

然则，在明清诉讼中，退换又相等必要。这开始是由司法的性质决定的。因为，手脚法律适用经由的司法，长久是在事实与礼貌之间寻求最好连接点，靠近事实的复杂性和各类性，礼貌无法适合地对接是一种常态。尽管东说念主类社会从传统走向当代，礼貌日益详细而全面，但相对于事实场景而论，礼貌非论是趋于细腻化照旧保合手原则化，都逃不脱二者无法适合对接的逆境。就此而言，解放裁量的存在与功能，在中国与西方、传统与当代之间，唯有度的互异，并莫得质的不同。[②]

其次，明清社会中天下的利益基础犬牙交错。正如梁治平先生所言，中国古代社会并不依“职权∕义务”形状来想考问题，[10]（P.447）天下进行利益想法的基础等于情理。而情理的含义，非论是手脚事实性知识，照旧法律性知识，就推行而论，都是一种日常糊口磨真金不怕火的凝结。在这个深嗜深嗜上不错说，明清社会的法律空间和日常空间并莫得彰着的区隔，这恰是滋贺秀三所言的“法只是由新手的东说念主们所创造和支合手”。[11]（P.81）尽管在态度上，滋贺秀三对“非实定性”的中国古代法并不招供，然则此刻，他却语要点长地说，“这极少难说念不恰是中国社会的底力之方位吗？”[11]（P.81）在这种情景之下，明清本领的社会情景，虽然并不像寺田浩明所描画的“一个个小家默默地互相推来挤去”那样缺少礼貌性，[12]（P.248）但是，其“各有稀奇情况以及相应论据”一语的确说念出了情理的各类性和复杂性。[12]（P.248）清代的张五纬就说，“或惟论事之常情、常理，而不成察民间之各有其情、各有其理，齐不免有负父母斯民之任。理之所无，事则恒有，即愚民之所谓情理也。”[13](卷一)“情理”手脚那时社会不雅念的形态，抒发了利益想法的合感性依据。在这宽绰合感性依据背后，“是一个由富于潜入嗅觉、擅长经济计较、能够根据需要和推行情况创造出对于契约和产权的各类类型的东说念主们所组成的社会”，[11]要妥善地处理好“擅长经济计较”社会中的利益纷争，手脚解放裁量的退换无疑显得愈加急切。

再次，中国传统文化疼爱对妥洽的追求，而“无讼”往往是亲民官的联想。在此不雅念下理断民词，判官所作念的并不单是是法律层面上的裁判，而是更为绝对的“纠纷搞定”。这就需要判官在审鞠讼争的经由中，更多地研讨其他社会身分，以达到止讼的宗旨，裁判因此无可避免地受到坐法律问题的影响。于是，礼貌自己会更多地受制于具体的场景，相对于单纯的法律运作环境而言，明清诉讼中解放裁量的诳骗要更为平方。

但是，明清本领的诉讼并莫得因为情宝贵处而变得松懈，反而，恰是在复杂的世情和融通的情理之中，咱们看到了明清诉讼换汤不换药的一致性，这等于利益平衡原则。在情宝贵处时，情理是利益想法的言语形态，而利益则是纷纭情理中的“最大左券数”——不仅“情“和”义”不错通过利益得到抒发，何况事理上的不及也不错藉由利益加以弥补。如果说情理是一张全能脸谱的话，那利益简直是诉讼中不错药到回春的良药，非论何等复杂的案情，判官都不错通过利益的合理安排而消弭纠纷。

在情宝贵处的经由中，保合手兴讼各方利益的大要平衡长久是判官暄和的中枢。这隆起涌现时三个方面：一、尽管法律行径从情理的角度存在高洁性间隙，但是判官并莫得选拔充公的体式对待间隙交易，而是选拔“准交易”的形状回赎，以保合手诉讼两边利益的平衡；二、在推行诉讼中，情理可能是各类且互相矛盾的，岂论退换的具体效果为何，保合手诉讼各方的利益平衡长久是基本原则；三、甚而在某些案件中，退换的依据并莫得几许情理可言，其独一的合感性因循等于达致诉讼各方的利益平衡。总之，情理虽然是明清诉讼中退换的急切言语形态，但并不是滋贺秀三所言的“最盛大的审判基准”，因为情理可能因不同的案情有所变化，而不变的则是利益的平衡。

对于情宝贵处与利益平衡的关系，不错这么表述：在复杂的诉讼案件中，情理意味着“各有稀奇情况”的合感性依据，这是情理的机动性之方位，亦然退换的必要性基础。而明清诉讼对利益平衡的根柢追求，使得情理在很猛进度上围绕利益平衡的详细考量而被机动弃取，因而越发显得变动不拘和不可捉摸。这种对复杂案件的解放裁量以及对利益平衡的追求，在传统中国与当代西方都相同存在。正如卡多佐所言的，在当代西方社会中存在这么一批案件，“在某种深嗜深嗜上，它们当中的许多都照实是既不错这么决定也不错那样决定的。我这么说，深嗜深嗜是指相同不错找到情有可原的或非常有劝服力的事理来支合手这种论断或另一种论断。在这里，运转起作用的等于对判决的平衡，是对类比、逻辑、着力和平允等研讨身分的覆按和分类整理，而这等于我一直在致力于描画的。”[14](P104-105)等于说，诉讼的一致性（深信性）并不例必要通过具体处理效果的湮灭性来通晓，也不错通过对利益平衡这个基本原则的坚合手来已毕。咱们往时可能过于将传统中国法与当代西门径置于对立的南北极，进而夸大了他们之间的异质性，因而导致中国古代法的着实面庞被消逝和曲解。

【注释】

[1] [日]滋贺秀三：《中国法文化的覆按》，载滋贺秀三等：《明清本领的民事审判与民间契约》，王亚新，梁治平编，王亚新，范愉，陈少峰译，法律出书社1998年版。

[2]（明）毛一鹭：《云间谳略》。

[3]（清）沈衍庆：《槐卿政迹》。

[4]（明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版法规临民宝镜》。

[5]（清）李钧：《判语录存》。

[6] 汪雄涛：“明清判牍中的‘情理’”，载《法学褒贬》2009年第1期。

[7]（清）熊宾：《三邑治略》。

[8] 杨国桢：《明清地盘契约晓谕考虑》，东说念主民出书社1988年版。

[9]（明）张肯堂：《 辞》。

[10] 梁治平：《褒贬》，载滋贺秀三等：《明清本领的民事审判与民间契约》，法律出书社1998年版。

[11] [日]滋贺秀三：“清代诉讼轨制之民事法源的覆按——手脚法源的民俗”，载滋贺秀三等：《明清本领的民事审判与民间契约》，法律出书社1998年版。

[12] [日]寺田浩明：《职权与冤抑——清代听讼和天下的民事法步骤》，载滋贺秀三等：《明清本领的民事审判与民间契约》，法律出书社1998年版。

[13]（清）张五纬：《未能信录》。

[14] [好意思]本杰明·卡多佐：《司法经由的性质》，苏力译麻豆 夏雨荷，商务印书馆1998年版。

• 麻豆 夏雨荷
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• 诉讼
• 中的
• 情理